Öffentliches Recht: Mustergutachten zum Ermessensspielraum einer Behörde

Öffentliches Recht: Mustergutachten zum Ermessensspielraum einer Behörde

I. Einleitung

Im folgenden Sachverhalt wird fiktiv die Untersagung des Betriebs einer Gaststätte – durch eine Behörde – aufgrund einer Verordnung geprüft. Das Gutachten kommt in diesem Fallbeispiel zu dem Schluss, dass die Behörde ihr Ermessen gem. § 40 VwVfG bei der Wahl der Rechtsfolge nicht fehlerfrei und verhältnismäßig ausgeübt hat und der Verwaltungsakt daher rechtswidrig war.

II. Sachverhalt

W betreibt eine Gaststätte in Rostock und verkauft an Schüler etwa 1000 Snacks pro Tag in deren Pausenzeiten.

Aufgrund der Corona-Pandemie müssen durch Gaststätten, Formulare mit den Daten der Gäste erfasst werden. Bei den Schülern verwendet W ein elektronisches Verfahren, bei welchem die Schüler die Formulare bereits vorab elektronisch ausfüllen und unterschreiben. Bei der Bezahlung des Snacks wird das entsprechende digitale Formular – durch Nennung des Namens – ausgedruckt und in Papierform hinterlegt. Das Ordnungsamt stört sich daran, dass die Unterschriften nicht im Original geleistet werden. Im normalen Gaststättenbereich werden die Unterschriften im Original geleistet.

Der Bürgermeister von Rostock möchte keine Nachlässigkeiten dulden, wenn es um die Einhaltung von behördlichen Anordnungen geht. Deshalb erlässt die Behörde mit Datum vom 10.9. eine Anordnung an W, seine Gaststätte werde bis auf weiteres geschlossen, da die Bögen nicht ordnungsgemäß ausgefüllt worden seien und damit § 3 der kommunalen VO zum Schutz vor der Corona-Pandemie verletzt wurde.

W wendet sich an die (unterste) Ordnungsbehörde B und trägt vor, es wäre ihm nicht zuzumuten Namen und Adresse der Schüler erst einzutragen, wenn diese bezahlen würden. Eine Zuordnung der Formulare zum Namen wäre auch elektronisch sichergestellt, zumal die Formulare nur gedruckt werden, wenn die Schüler tatsächlich etwas kaufen. W gibt an in seiner Existenz gefährdet zu sein, wenn die Gaststätte geschlossen werde und die Umsätze der Schüler entfallen.

III. Streitgegenständliche Klausel / § 3 VO

Betreiber von Gaststätten haben von allen Gästen Angaben über Namen und Anschriften zu erfassen, damit bei Infizierungen Kontakt zum Schutze der Allgemeinheit nachverfolgt werden können. Bei Verstößen ist die Ordnungsbehörde berechtigt, die Gaststättenerlaubnis zu entziehen und den Betrieb der Gaststätte zu untersagen.

IV. Gutachten

Der Widerspruch des W gem. §§ 68 ff. VwGO hat Aussicht auf Erfolg, wenn dieser zulässig und begründet ist.

Die Zulässigkeit liegt vor, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen (§§ 40 ff., 68 ff. VwGO) erfüllt sind.

Hierfür muss zunächst der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet sein.

Dies setzt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit voraus, bei der es sich nicht um eine Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art oder eine abdrängende Sonderzuweisung (§ 40 Abs. 2 S. 1 VwGO i. V. m. Art. 34 S. 3 GG; § 33 Abs. 1 FGO) handeln darf.

In Betracht kommt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nach der Subordinationstheorie.
Hierfür muss ein Über- bzw. Unterordnungsverhältnis gegeben sein. Laut Sachverhalt handelt es sich bei W um eine natürliche Person, welche eine Gaststätte betreibt. Bei B handelt es sich um eine hoheitlich handelnde Ordnungsbehörde im Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG, welche sich über B erhebt. Daher liegt ein Über- bzw. Unterordnungsverhältnis vor, weshalb eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nach der Subordinationstheorie gegeben ist.

Das vollständige Gutachten ist hier abrufbar (PDF – hier klicken).

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